Uma das medidas mais recentes adotadas por diversas empresas para economizar com impostos e encargos trabalhistas, principalmente no segmento de Tecnologia da Informação, tem sido a utilização da contratação de serviços de profissionais terceirizados, amplamente usado pelas consultorias de TI, sem qualquer vínculo empregatício, ou seja, os profissionais não integram o quadro de funcionários das empresas. Mas algumas estão tendo dores de cabeça por não terem sido orientadas corretamente.

 Visando diminuir os encargos fiscais que recaem sobre a folha de pagamento estão correndo riscos desnecessários, é ai que a economia vira dor de cabeça e despesa, e das altas. Estão sendo autuadas pelos fiscais do Ministério do Trabalho ou são chamadas diante da Justiça do Trabalho para defenderem-se de ações trabalhistas impetradas pelos ¨terceirizados”, que conseguem provar vínculo empregatício, e os tribunais estão lhes concedendo todos os direitos trabalhistas como; Fgts, 13 º, proporcional de 13º., férias, proporcional de férias, aviso prévio, horas extras, descanso semanal  remunerado e etc.

O repasse de determinados serviços a terceiros é conhecido no meio empresarial como terceirização de serviços, mas para que não se transforme em uma grande dor de cabeça, há que se cercar de alguns cuidados e critérios para que se afaste o vínculo empregatício. O primeiro é quanto à atividade da contratada e o segundo é o relacionamento que existirá entre o contratante e o contratado. Não pode haver terceirização das atividades-fim (pelo menos por enquanto) de uma empresa, só atividade-meio. 

A definição do conceito é a contratação de prestação de serviços de uma pessoa física (autônomo) ou jurídica, empresa especializada, para realização de determinado serviço desde que não esteja ligado à atividade-fim da empresa, e sem os elementos que caracterize a relação patrão/empregado que são: subordinação, habitualidade, horário, salário e pessoalidade.

Bem o Tribunal Superior do Trabalho, disciplinou o assunto através do Enunciado n º 331, onde consta que não é permitido contratar empresas ou profissionais autônomos para realização de serviços que condizem com a atividade-fim da empresa.  Se a contratação for de pessoa física, não há dificuldades em estabelecer que a empresa contratante possa vir a ser condenada a pagar todos os direitos do indivíduo contratado. Entretanto caso a contratada seja uma empresa (pessoa jurídica) que disponibiliza mão de obra para prestar serviços a contratante, esta poderá ser condenada pela Justiça do Trabalho a pagar todos os direitos trabalhistas que a contratada deixar de cumprir com seus funcionários que prestavam serviços na empresa contratante. Não haverá vínculo empregatício entre duas empresas. A relação de emprego só existe entre pessoa física e jurídica. Mas, no entanto muitas empresas estão dispensando seus empregados e exigindo que estes abram uma empresa para prestar-lhes serviços mediante contrato, eliminando-se assim o registro em carteira e os encargos sociais.

Porém com base na lei trabalhista, a Justiça do trabalho vem desconsiderando a figura da pessoa jurídica, para reconhecer diretamente, vínculo empregatício entre a empresa tomadora de serviços e os funcionários dessa nova empresa, sempre que evidenciar a intenção de burlar as leis do trabalho, por meio de empresas de fachada para não pagar os direitos trabalhistas dos empregados.  Portanto uma empresa que tenha em seu contrato social como atividade comercializar produtos não poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas que cedam mão-de-obra para comercializar seus produtos, pois este é o objetivo principal da empresa. “ATIVIDADE-FIM”. 

O contratante poderá exigir da contratada que, preste-serviços com qualidade, eficiência, e que cumpra os prazos definidos em contrato. Poderá também acompanhar a execução dos trabalhos, mas qualquer cobrança ou exigência deverá ser feita diretamente ao responsável pela empresa contratada. Mas observe que o contratante não poderá dar ordens diretas a contratada nem aos seus empregados, não poderá atribuir-lhes tarefas nem exigir cumprimento de horários de trabalho nem substituir subordinados como se fossem seus empregados.

A relação entre contratante e contratada é regulada pelo CÓDIGO CIVIL e não pela CLT, entretanto, pela incorreta utilização da terceirização pode ser transferida essa relação da esfera civil para a esfera trabalhista sempre que tiverem presente os seguintes requisitos:

• Subordinação;
• Horário de trabalho;
• Pessoalidade e habitualidade, mediante remuneração que será considerada como salário;
• Compra ou aluguel de mão de obra de terceiros que agem fraudulentamente. Exemplo: empreiteiros e agenciadores que locam mão de obra, não autorizados pelo Ministério do trabalho, que não se enquadram no Trabalho Temporário (Lei 6.019/1974);
• Exclusividade – prestador de serviço trabalha somente para uma empresa;
• Tomador que supervisiona diretamente as atividades do seu contrato, dando ordens aos empregados do seu contratado.
• Tomador controla jornada de trabalho dos empregados da contratada (horário, frequência, etc.);
• Contratação de pessoas jurídicas não especializadas;
• O tomador não respeita a legislação e os entendimentos da Justiça do Trabalho sobre o assunto;
• Contratação de serviços a serem executadas na atividade-fim do Tomador, exceto trabalho temporário;
• A prestadora de serviços paga salários menores do que a empresa contratante ou suprime seus direitos;
• Cláusulas abusivas a favor da empresa Tomadora (Exemplo: preço baixo, supervisão direta, subordinação, etc.);
• A empresa contratante deixa de pagar verbas salariais aos empregados que trabalham na contratada.
• A atividade-fim da contratante é a mesma do tomador;
• Não são cumpridas as normas de segurança e saúde do trabalho, previstas na legislação;
• Pessoalidade na prestação do serviço. Exigência da prestação de serviço única e exclusivamente por um determinado empregado da contratada.

As cooperativas de trabalho, no entendimento predominante no tribunal de justiça do trabalho têm apontado que só haverá vínculo empregatício se a tomadora de serviço contratar pessoas físicas (autônomos) jurídicas, empresas ou cooperativas, caso estejam vinculadas a prestação de serviços que correspondem as suas atividades-fins, portanto a regra para contratação da cooperativa de trabalho é a mesma aplicada em outros casos.

Vale lembrar também que o Ministério do Trabalho fiscaliza empresas que contratam outras sem observar a legislação trabalhista. Cooperativas formadas com o objetivo de fraudar a legislação são com frequência fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho, que busca fechá-las.

 Portanto alguns cuidados devem ser tomados na hora de contratar cooperativas de trabalho, autônomos ou empresas prestadoras de serviços:

-Não repasse trabalhos ou serviços relacionados com as atividades-fim da empresa normalmente descrita em contrato social ou estatuto.  (Pelo menos até este momento).

-Não efetue arranjos entre funcionários de sua empresa, busque profissionais e empresas idôneas no mercado.

Fiquem muito atentos as alterações que poderão vir a serem feitas na lei que regula a terceirização, o STF está bem atento, principalmente por que este tipo de contrato poderá desencadear uma prática muito corriqueira no ambiente de trabalho, que é a discriminação dos terceirizados por parte da contratante, e não esqueçam: A CONTRATANTE TEM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, CASO A CONTRATADA NÃO RECOLHA OS DIREITOS TRABALHISTAS DE SEUS FUNCIONÁRIOS.